רבים ממבקרי האקטיביזם השיפוטי, נוהגים להביא את נושא ההתערבות המשפטית של בג”ץ במדיניות המלחמה בטרור של ישראל, כמקרה בוחן. דוגמא מובהקת לחציית הקווים של הרשות השופטת אל מחוזות בהן הייתה אמורה לפעול באופן מרוסן בהרבה. הן מהסיבה שהחלטות בנדון עלולות לגרום לשפיכות דמים והן מהסיבה שהן משרתות ביודעין את מבקשי רעתה של ישראל.
יחד עם זאת האמירה “בג”ץ מגן על מחבלים” היא אמירת ביקורת קשה. קשה לא פחות מאמירתו של יצחק רבין “האגודה לזכויות חמאס” אותה הטיח באגודה לזכויות האזרח, בשל עתירתה לבג”ץ נגד גירוש 415 אנשי חמאס ללבנון בשנת 1992. אהרון ברק ששימש אז שופט עליון תורן, הוציא צו מניעה שעצר את הגירוש ופתח מרתון דיונים בהול על המשך המהלך. הגירוש אומנם אושר לבסוף, אך סאגת הדיונים המשפטיים והציבוריים שליווה אותו, הפשילה מן המעשה כל מוטיב הרתעתי ורק הגדילה את תדמית המחבלים. לאחר מכן בג“ץ כבר שלל לגמרי את סמכותו של צה”ל לבצע גירושים מנהליים מטעמי ביטחון כדי שהוא בלבד יחליט בנושא. מחבלי החמאס אגב שהפכו בשנתיים בדרום לבנון לסלבריטאים ועל כן למנהיגי התנועה בהמשך- היו אחראים לאחר מכן להוצאת עשרות רבות של פיגועים נגד ישראלים.
רבין היה מאד מתוסכל מהתנהלות בג”ץ וביטא זאת כך: “אני רוצה שתהיה בידי האפשרות לעצור מנהלית ללא בלבולים משפטיים מורכבים, את מנהיגי החמאס בשטחים שנתונים לשלטוננו, את פעיליו, ולא אצטרך לכל מיני הסברים שלא תמיד המודיעין יכול לספק כאסמכתא לגלית… צריך לאפשר לנו, לזרוע המבצעת, ע”י הזרוע המחוקקת, את הכלים שיתנו לנו אפשרות להילחם מול אופי טרור קיצוני כזה, הם אינם קיימים היום בידינו.”
מי יודע איך היה נראה המזרח התיכון אילו שופטי בג”ץ לא היו בולמים ברגל גסה את המאבק המדמם בטרור. אולי כל תהליך אוסלו היה נראה אחרת ולא היה גובה כל כך הרבה קורבנות.
עשור לאחר מכן, בחודש מרץ 2002, קרוב ל-140 ישראלים נרצחים בפיגועי התאבדות. זאת לאחר שנתיים בהן נרצחים מאות ישראלים בפיגועים. הקש ששבר את גב הגמל היה פיגוע במלון פארק בנתניה בו נרצחו 30 בני אדם. בעקבות כך יוצאת ישראל למבצע “חומת מגן”. לא הרבה יודעים, אבל עם כניסת חיילי צה”ל לשטחי הרש”פ, נפתחת חזית נוספת לבלימת הלוחמים.
עשרות עתירות לבג”ץ מוגשות על ידי ארגונים שונים בזמן הלחימה במבצע ועל רובם דנים שופטי בג”ץ בלב פתוח ובנפש חפצה. את הדוגמא המובהקת ביותר לטירוף המערכות, אפשר למצוא בדיון שהתקיים תוך כדי מצור על 50 מחבלים שהתבצרו בכנסיית המולד בבית לחם עם 200 בני ערובה ועוד 46 כמרים. משא ומתן שלם מתקיים תוך כדי כתר בין כוחות צה”ל לבין… שופטי בג”ץ. חברי הכנסת אחמד טיבי ומוחמד ברכה החתומים על העתירה יחד עם מושל בית לחם, ידעו היטב שאם קיימת דרך לבלום את מגני דוד הלוחמים בטרור, הרי שלא בנשק יוכלו לעשות זאת, אלא באמצעות הפטיש בירושלים. כך צה”ל נאלץ תוך כדי כתר לאפשר הכנסת מים ומזון למחבלים בהוראת בג”ץ דבר שללא ספק האריך את המצור ימים ארוכים.
מאז אין מבצע נגד הטרור שארגונים במימון ממשלות זרות וחברי כנסת אנטי ציונים, לא עותרים לבג”ץ. בג”ץ הוא חלק אינטגרלי במאבק נגד צה”ל. כך נעצרו הסיכולים הממוקדים, נעצר נוהל שכן, כך דן בג”ץ בעתירה שעסקה בהוראות הפתיחה באש של צה”ל במהלך צעדות הטרור של החמאס לעבר גדר הביטחון. כך הפכה תקנה 119 בתקנות ההגנה לשעת חירום המכשירה הריסת בתי מחבלים, מגורם מרתיע לגורם ממריץ טרור.
הדוגמא המדממת ביותר בנושא הריסת בתים היא כמובן רציחת משפחת חטואל בשנת- 2004, עת נסעה טלי עם ארבע בנותיה על הכביש הסמוך למבנים שצה”ל התחנן להרוס, אך לא קיבל אישור משפטי ומשם לבסוף נורו ונרצחו. בתים אלו כבר לפני הרצח כונו על ידי כוחות הביטחון- בתי בג”ץ.
מאז צומצמו רוב הריסות בתי המחבלים לכדי אטימת חדר, הריסת מרפסת או מרתף בלבד. במאות מקרים צה”ל הגיע למדוד בתי מחבלים שרצחו או היו מעורבים ברציחת ישראלים, אך לא חזר לבצע. צה”ל מכיר את הרוח הנושבת מבג”ץ. לניצולת הפיגוע בכפר סבא בתיה לבל, שנדקרה 14 פעמים הסביר מפקד פיקוד המרכז במפורש, שחור על גבי לבן, שבית המחבל שניסה לרצוח אותה לא ייהרס מפני שהמדיניות לא מתיישבת עם “פסיקת בית המשפט העליון”.
בנוסף לצמצומי ההריסה הרבים, מאז שנת 2014 בוטלו באופן מוחלט הריסות בתי המחבלים שרצחו את: אלמוג שילוני, אלכסנדר לבלוביץ’, מלאכי רוזנפלד. נעמה ואיתם הנקין. עידו בן ארי, אילנה נווה, מיכאל פייגה ומילה מישייב. הלל אריאל בת ה-13 שנרצחה במיטתה. לוחמת מג”ב הדס מלכא. דביר שורק בן ה-19, והלוחם עמית בן יגאל. זכרונם לברכה.
בעניין הריסת בית המחבל שרצח את עמית בן יגאל, על ידי סלע שזרק סלע מחדר ביתו ממש, הסבירו השופטים מני מזוז וג’ורג’ כי הריסת הבית “כרוכה בפגיעה קשה בשורה של זכויות יסוד, לרבות פגיעה בקנין ופגיעה בכבוד האדם…”
כך יודע כל מחבל פוטנציאלי השוקל ללכת להרוג ישראלי, שהמחיר אותו יצטרך לשלם על רציחת ישראלי הוא לכל היותר אטימת חדר בביתו או הריסת מרפסת. לא הוא ולא משפחתו יגורשו. לא תישלל זכות אחת מזכויותיו הסוציאליות. וממילא בכלא הישראלי החיים דבש. הכול בחסות בג”ץ.
על חוסר הצניעות והראוותנות של שופטי העליון לדון בכל נושא ובכל תחום, הגן אהרון ברק בסרט הדוקומנטרי “השופט” במילים הבאות: “אני לא רופא, אבל יש לי כלים לדעת מתי רופא התרשל. אני לא טייס, אבל יש לי כלים לדעת מתי טייס התרשל. אני לא רמטכ”ל, אבל יש לי כלים לדעת מתי רמטכ”ל ביצע את תפקידו באופן לא ראוי. זה המקצוע שלי.”
אבל האמת היא שתפיסתו של ברק שגויה מן היסוד. אין דבר כזה אדם שיכול לשפוט בכל תחום בלי לשפוט מתוך השקפת עולמו האישית והפוליטית במקום על פי החוק. בוודאי כאשר משתמשים במושגים בלתי מדידים ובלתי מוגדרים במהותם כגון “מבחן הסבירות” או “מבחן המידתיות”.
אפשר לנחש שזו גם הייתה התחושה של שופט העליון בדימוס מישאל חשין, אשר בתום כהונתו אמר על אהרון ברק את המילים הבאות: “השופט אהרן ברק מוכן שיתפוצצו 30-50 אנשים אבל שיהיו זכויות אדם.” חשין אמר זאת בהתייחסותו לפסק הדין בו דנו יחד בתיקון לחוק האזרחות בו ביקש ברק לבטל את החוק ולאפשר איחוד משפחות גורף בין פלשתינאים לערבים ישראלים.
צריך לזכור. מדינת ישראל נוסדה כמדינה בעלת משטר דמוקרטי. משטר שבו העם בוחר את נבחריו וקובע את גורלו במו ידיו. זה גם החלום הציוני. מקום שבו קומץ נאור בעיני עצמו קובע את החוק, את המדיניות, את המינויים ואת אופייה של המדינה במקום נבחרי העם, נקרא איראן. ובמשטר שכזה אף אחד מאיתנו לא מעונין לחיות.
בעודנו מתקרבים לדיון על חוק יסוד הלאום- כדאי לשנס מותניים ולזעוק בכל הכוח אל עבר שופטי בג”ץ- אין לכם סמכות. עצרו ועשו חישוב מסלול מחדש.
