בג”צ איננו בית משפט לחוקה ושופטים מקצועיים לא מכתיבים ערכים

בג”צ נחשב בעיני רבים מבחינות רבות למין מועדון חברים די סגור. משהו כמו בית הלורדים הבריטי כפי שטוען יעקב ברדוגו או אני שמדמה אותו דוקא לסנאט של רומא העתיקה. המוסד העליון ברפובליקה שחבריו עטו טוגות לבנות ולא גלימות שחורות כשופטי בג”צ שלנו וגם אליו נתקבלו רק בני מעלה ויחוס שלא נבחרו אבל היו הגורם החשוב והקובע לעומת האספה העממית שהיתה נחותה בעיניהם (מזכיר למישהו את הכנסת?).

אבל מצפיה בפרק מהסדרה “שופטים בשר ודם” בכאן11 והאזנה לדברי פרופ’ אהרן ברק ושופטי ביהמ”ש העליון מתקבל רושם שאולי מדובר גם בגלגול מודרני של “ברית שלום”, תנועת הפרופסורים ה’יקים’ מימי המנדט שהתנגדה למדינה יהודית והעדיפה לקבל אוטונומיה יהודית במסגרת מדינת רוב ערבי. וזה אולי מסביר הכל על התנהלותו של בג”צ.

השופטת פרוקצ’ה הסבירה בתכנית בגלוי לב שערכיו והשקפותיו של כל שופט משפיעים על טיב פסיקותיו גם בשאלות יסוד מהותיות שנויות במחלוקת וטענה שההרכב הספציפי המקרי (או הלא מקרי?) של השופטים בכל נושא משפיע על תוכן פסק הדין שייצא ממנו. השופט טל הוסיף: “השאלות המובאות בפני בג”צ הן שאלות ערכיות שאתה מביא אליהן את כל התרבות והחנוך והערכים שלך. אתה לא מבחין בין נכון ללא נכון אלא בין ראוי ולא ראוי. מה שראוי בעיני אחד יהיה בלתי ראוי בעיני האחר. הצדק תלוי בחנוך”. והשופטת בייניש אמרה: “אין חשוב יותר ממדינה יהודית. זהו רכיב קריטי בקיומנו. אבל אם מישהו חושב שזה מתבטא במדינת הלכה הוא לא יכול לקבל את תמיכתי”.

ואי אפשר לא להזכיר כאן את התייחסותו המבודחת הפמיליארית כל כך של אהוד ברק לשופטות ביהמ”ש העליון בתואר ‘הבנות’, כאילו מדובר בחברות לשכבה בתנועת הנוער בקבוץ או בהכשרה.

אבל דורית בייניש לא לבדה. עיון בקריירה של המשנה לנשיאת בית המשפט העליון חנן מלצר למשל מגלה שהוא פלס את דרכו אל פסגת הרשות השופטת דרך עסקנות פוליטית ב”תנועת שנוי” ומפלגת העבודה, מאבקים בעד נישואים אזרחיים ותחבורה ציבורית בשבת ויעוץ משפטי לתנועה הרפורמית. כלומר מדובר בדמות פוליטית מובהקת בעלת אידאולוגיה אנטי-דתית קיצונית. באופן מתמיה ואף מעורר חשד לא מצאה הנשיאה חיות שופט עליון פחות מזוהה פוליטית ומפלגתית ממלצר (ויש כאלה בביהמ”ש העליון) לראשות ועדת הבחירות בבחירות האחרונות לכנסת, תפקיד שאין רגיש ממנו מבחינה פוליטית.

חסידי הרשות השופטת ותומכיה בַּמחלוקת הגדולה על מעמד הרשות השופטת בישראל משתבחים וחוזרים בכל הזדמנות על כך שמדובר ב”שופטים מקצועיים” מה שמבטיח לשיטתם פסיקה צודקת, הוגנת ומאוזנת. שהרי הם מקצוענים… זה בסדר כל עוד מדובר בשפיטה לפי החוק (שלטון החוק, זוכרים?) ולא לפי ערכיהם נטיותיהם או גחמותיהם האישיות.

אבל ברור שמרגע ששופטי ביהמ”ש העליון – שעליהם בעצם נסוב הויכוח העיקרי או רובו – מחליפים כובע והופכים לשופטי בג”צ לא מקצוענותם קובעת אלא עמדותיהם הערכיות האידאולוגיות, השקפת עולמם ואפילו נטיותיהם האישיות או הביוגרפיה האישית של כל אחד מהם. ונשאלת השאלה מה בין “שלטון החוק” ובין יומרת בג”צ לפסוק לפי הצדק אם הוא יחסי גם לדעת חבריו ונובע לפי עדותם מערכיו, חנוכו ואמונתו של כל השופט?

ביהמ”ש העליון ובג”צ הם בעצם שתי פונקציות שונות ואף סותרות המגולמות בגוף אחד שחבריו נבחרו ומונו לתפקידם על סמך מקצועיותם כמשפטנים ולא כהוגי דעות ומורי הלכה בנושאים ערכיים כמוסר, ציונות ויהדות.

יהיו מי שיאמרו שהשופט מלצר נבחר לבית המשפט העליון בזכות כשוריו המקצועיים ולא על סמך דעותיו. אבל היא הנותנת. הלוא הוא יושב גם בבג”צ הדן בשאלות בעלות אופי ערכי, לאומי ודתי. והשאלה אם יש בכלל בבג”צ מי שמחזיקים בדעות הפוכות משלו הרווחות הרבה יותר בחברה הישראלית.

וכאן קבור הכלב. כאן נעוץ הכשל היסודי ממנו נובע המשבר החוקתי המלווה אותנו מאז שנות התשעים, מאז הפכו ביהמ”ש העליון ובג”צ בהנהגתו של אהרן ברק לגורם החזק והקובע במקבילית הכוחות של רשויות השלטון במדינה היהודית. ודווקא האקטיביזם של ברק חשף את הסתירה המובנית בין שפוט מקצועני ובין שפיטה “לפי הצדק” (היחסי או המוחלט?) עד לאבסורדים המטרידים שאנו עדים להם כיום.

לפי “חוק יסוד: השפיטה” (סעיף 15ג) בית המשפט העליון בשבתו כ”בית משפט גבוה לצדק” רשאי “לתת סעד למען הצדק” (בענינים שאינם בסמכותו של בימ”ש או בית דין אחר). במלים אחרות הוא רשאי לפסוק לפי שקול דעתו ולא בהכרח לפי החוק או רוח החוק או כוונת המחוקק. כלומר כלוין עצמאי הפועל ללא זיקה ומחויבות לדבר חוץ ממה שנראה נכון בעיני השופט או הרכב השופטים (המקרי או לא מקרי) שנקבע לדיון כבג”צ.

בתקופה שבג”צ נהג באופן מסורתי בניטרליות זהירה ופסיבית, הִלֵּך על קצות אצבעות והשתדל לא לגלוש לזירה הפוליטית (כפי שהטיף וחנך הנשיא לנדוי ז”ל) כמעט לא התעוררו קונפליקטים עם הרשויות האחרות. אדרבה, בימים ההם קבלו עליהם שופטי העליון באופן וולונטרי את מנהיגותם של ראשי המדינה ומחוקקיה, האבות המייסדים בן גוריון, אשכול וגולדה מאיר, הם ידעו מה מקומם ולא קראו עליהם תגר. ראו עצמם חלק מהמנהיגות ושררה ביניהם זהות רעיונית והחזון הציוני שהיה משותף לכולם. תקופה זו הסתיימה בתום כהונתו של הנשיא משה לנדוי עם כניסתו של אהרן ברק לתפקיד הנשיא.

בג”צ איננו בית משפט לחוקה ושופטים מקצועיים לא יכתיבו ערכים.

בערב שלפני פסיקת בג”צ המכירה בגיור רפורמי וקונסרבטיבי כתנאי לקבלת אזרחות ישראלית התפתח ב”פורום אורי קפה שפירא” דיון על השאלה מה עדיף: האם “פסקת ההתגברות” או “חוק יסוד החקיקה” שמציע יורם שפטל. כשלעצמי אני מקבל במלואו את העיקרון המונח ביסוד הצעתו של שפטל (שאין לתת לרשות השופטת סמכות לבטול חוקים), אך אני מציע דרך שלישית, רדיקלית יותר שהתייחסו אליה בפורום כבלתי מציאותית בנסבות הנוכחיות. אבל למחרת ספק בג”צ ראיה בוהקת לנחיצותה.

הצעתי כחזון לעתיד לבוא היא לבטל לחלוטין את בג”צ ולהקים במקומו “בית דין מיוחד לעניינים חוקתיים” – מוסד משפטי חוקתי מיוחד שיפעל בנפרד ומחוץ למערכת המשפט הרגילה ויתכנס להכריע במחלוקות בעלות אופי לאומי חוקתי כגון חוק הלאום, חוק השבות, גיור ועוד. גם בהעדר חוקה אשר אין בה צורך לדעתי בנסבות המיוחדות של ישראל והעם היהודי.

מוסד זה יכלול גם אנשי חוק ומשפט ושופטים מקצועיים אבל לא רק… אלא גם אישים בעלי שעור קומה שיבואו מכל שדרות הצבור ומתחומים שונים, אנשי הגות, רוח ואקדמיה, מדעי המדינה והחברה, תרבות ויהדות, רבנים ותלמידי חכמים, אנשי אקדמיה ופעילים חברתיים ועוד.

רק מוסד זה יוסמך לעסוק בשאלות חוקתיות, כמו שאלת השאלות ששבה והתגלגלה השבוע אל פתחנו – שאלת הגיור וחוק השבות – ועוד שאלות שהן ב”נפשה של האומה” (כמו גם חוק הלאום), אשר במהותן הן שאלות חוקתיות ממדרגה ראשונה. זאת למרות שאין לנו חוקה (וככל הנראה לא תהיה… לעניות דעתי די לנו במגלת העצמאות והסתמכות על מסורת “ישראל סבא” השואבת מתורת ישראל).

לכן חיוני ששאלות מסוג זה יועברו להכרעת בית דין לעניינים חוקתיים שחבריו ימונו ע”י הסיעות שנבחרו לכנסת כדי שהרכבו ישקף דווקא את יחסי הכוחות הפוליטיים בצבור ויבטיח ייצוג הולם ומאוזן של הלכי רוח, השקפות והערכים הרווחים בצבור. והחלטותיו לא תשקפנה את עמדותיה של קבוצה מקרית של שופטים ‘מקצועיים’. שהרי ככל האדם גם הם מושפעים מערכיהם ואמונתם האידאולוגית, אבל אינם מייצגים בשום אופן את ההשקפות הרווחות בצבור.

עם כל הכבוד בית המשפט העליון איננו בית משפט לחוקה ובהעדר חוקה ממילא אין לו לעסוק בשאלות אלה. חבריו– גם לפי טענתם – הם שופטים מקצועיים שמונו לעסוק בעניינים שיפוטיים ולא נבחרו ע”י הצבור להורות או להכתיב הלכה בעניינים ערכיים או שאלות לאומיות. לפיכך צריך בית המשפט העליון לחזור לתפקידו המסורתי כערכאת ערעור שיפוטית עליונה ותו לא.

כי מקצוענות אינה יתרון ולא ערובה לחכמה יתרה או ערכים עדיפים.

גלוי נאות: רעיון מבריק הועלה לראשונה ע”י הרב החכם יוסף צבי פורת

מיכאל מימון הוא פובליציסט ומרצה בפורום קפה שפירא

Print Friendly, PDF & Email