עמותת ‘אם תרצו’ הגישה בקשה לבית המשפט העליון להצטרף למשיבים בעתירה נגד חוק היסוד הנוגע לצמצום עילת הסבירות. הטיעון המרכזי של ‘אם תרצו’ הוא כי לבית המשפט אין כל סמכות לדון בעתירות בהיעדר כל מקור חוקי לסמכות להתערב בתוקפו של חוק יסוד ובהתחשב בפגיעה האנושה שהתערבות כזו תגרום.
בבסיס העמדה של ‘אם תרצו’ עומדת שאלה היסודית “מהו טיעונו המשפטי של העותר?”. סקירה הסטורית של התפתחות המשפט החוקתי מראה כי מעולם לא התקבלה בחקיקה או בפסיקה קביעה כי יש לבית המשפט סמכות לדון בחוקי יסוד. למעשה הפסיקה לפני ואחרי “המהפכה החוקתית” הדגישה את ההבדל בין הגישה הפוזיטיביסטית, לפיה אין בית המשפט נוטל לעצמו סמכות שלא ניתנה לו במפורש בחוק, לבין “משפט הטבע” לפיה בית המשפט מחליט ללא כל מגבלה ועל פי שיקול דעתו הבלעדי. כל הפסיקה מאז קום המדינה דחו את גישת “משפט הטבע” והותירו את הכנסת כרשות שלטונית שסמכותה כרשות מכוננת אינה מוגבלת.
גם סקירה של טיעוני העותרים מובילה לאותה מסקנה. הטיעונים ממגילת העצמאות, מפסקאות ההגבלה, מהלכת ירדור והטיעון מההכרח מופרכים כאן האחד אחר השני. מן הצד השני מובאים טיעונים כבדי משקל התומכים בסמכותה המוחלטת של הכנסת בתפקידה כרשות מכוננת: הטיעון מן הדמוקרטיה, הטיעון מהפרדת הרשויות והטיעון משלטון החוק. גם סקירה השוואתית מראה כי אין בנמצא, אפילו בקרב מדינות עולם שלישי נחשלות שיטת משפט שבה אומץ משפט הטבע ושבית המשפט נטל לעצמו סמכות לביקורת שיפוטית שלא על יסוד הדין הפוזיטיבי.
רקע לבקשה
עמותת ‘אם תרצו’ בקשה להצטרף למשיבים בעתירה נגד חוק היסוד לצמצום עילת הסבירות. הבקשה הוגשה על רקע צירוף העמותות ‘אדם טבע ודין’ ו’האגודה לזכויות האזרח’ כ”ידידי בית המשפט” בעתירה. חשוב להדגיש כי צירוף ידידי בית המשפט נועד לאפשר פתחון פה לטיעונים משפטיים ולליבון הסוגיה המשפטית. המושג “ידידי בית המשפט” אינו מתייחס לעמדה המסויימת של המבקש, אלא לעצם העובדה שהדיון בבית המשפט דורש שכל הצדדים יקבלו הזדמנו להציג את מלוא השיקולים הרלוונטיים לקבלת החלטה. השיקולים המרכזיים שבית המשפט אמור לבחון בבקשה לצירוף הינם “מידת התרומה הפוטנציאלית הגלומה בצירוף המבוקש אל מול החשש שצירוף כאמור יפגע ביעילות הדיון, בצדדים ובזכויותיהם” .
מבחינת התרומה שבצירוף, בית המשפט עצמו הסכים לצרף ידידי בית משפט לצד התומך בעתירה ועל כן הכיר בחשיבות הרחבת היריעה והשמעת מגוון עמדות כדי להגיע להחלטה. בהקשר זה קריטי לתת גם לעמותה המתנגדת לעתירה להציג את העמדה שמנגד. מבחינת החשש מפגיעה ביעילות הדיון, ‘אם תרצו’ צירפה מסמך קצר שמציג את עיקרי הטיעון שלה, על מנת להראות כי לא רק שלא תהיה פגיעה ביעילות הדיון, אלא להיפך, צירוף העמותה ייעל את הדיון ויסייע לבית המשפט לקבל את מלוא התמונה הרלוונטית.
עיקרי הטיעון:
הטיעון המרכזי של ‘אם תרצו’ הוא כי לבית המשפט הנכבד אין כל סמכות לדון בעתירות. הטיעון נשען על שני אדנים: היעדר כל מקור חוקי או משפטי לסמכות בית המשפט להתערב בנושא תוקפו של חוק יסוד והפגיעה האנושה שהתערבות כזו תיצור בעקרונות היסוד שבבסיס הדמוקרטיה הישראלית.
בית המשפט שואב את סמכותו להכריע בסוגיות מהחוק והוא כפוף לחוק. חוק יסוד השפיטה שמגדיר את סמכות בית המשפט מבטא את עקרון שלטון החוק (בניגוד לשלטון בית המשפט). על כן בבסיס כל הדיון בעתירה עומדת שאלה אחת: “מהו טיעונו המשפטי של העותר?”.
סקירה הסטורית של התפתחות המשפט החוקתי
על מנת להבין מדוע אין כל בסיס משפטי לסמכות בית המשפט להתערבות בחוקי יסוד יש צורך לסקור את התפתחות המשפט החוקתי ולהפריך את הטיעונים השונים שנטענים בזכות סמכות זו.
מקום המדינה ועד שנות ה-90, התפיסה המוסכמת היתה עקרון “הכנסת הכל-יכולה”. תפיסה זו מבוסת על שיטת המשפט האנגלית ובהתאם לה הכנסת היא הגוף הנורמטיבי העליון. הנימוק הבסיסי לתפיסה הוא הטיעון הדמוקרטי הפשוט: הכנסת היא הגוף שהעם בוחר וכדברי בן גוריון “אין להגביל את העם במתן חוקים” וגם אם יעבור חוק שגוי “עם חפשי, שאינו כבול – יתקן המשגה”. על כן לבית המשפט אין ולא יכולה להיות סמכות לבחון את תוקפם של חוקים בהתבסס על תכנם. עקרון זה חוזר שוב ושוב גם בפסיקה. גם כאשר בית המשפט העביר ביקורת על חקיקה, הוא התבסס רק על הליך החקיקה ודרש שהוא יעמוד בדרישות החוק (לדוגמא חוק שלא התקבל ברוב מיוחס בניגוד להוראה משוריינת).
אחד מפסקי הדין החשובים לענייננו הוא פסק הדין בעניין לאו”ר . במסגרת פסק הדין מבדיל השופט ברק בין שתי גישות: הגישה הפוזיטיביסטית לפיה “אין בית המשפט נוטל לעצמו סמכות זו להכריז על בטלותו של חוק הנוגד את עקרונות היסוד של שיטתנו” לעומת גישת “משפט טבע” לפיה בית המשפט מחליט ללא כל מגבלה ועל פי שיקול דעתו הבלעדי. השופט ברק דחה את גישת “משפט הטבע” ואימץ את הגישה הפוזיטיביסטית. לסיכום, עד תחילת שנות ה 90 התשובה לשאלה “מהו טיעונו המשפטי של העותר?” היתה: אין טיעון כזה.
לאחר פסק דין בנק המזרחי השתנתה התפיסה המוסכמת בעקבות מה שכינה השופט ברק “המהפכה החוקתית”. בפסק הדין הציגו השופטים ברק ושמגר שתי דוקטרינות שמובילות לאותה התוצאה: לבית המשפט יש סמכות לבקר את תוכנם של חוקים. העמדה של השופט שמגר היתה שלכנסת, מעצם היותה כל-יכולה, יש את הסמכות להגביל את תוכן חקיקתה. השופט ברק פיתח את תורת “שני הכובעים” לפיה לכנסת יש שתי סמכויות שונות: כרשות המחוקקת חוקים וכרשות המכוננת חוקה. על פי תורה זו, הכנסת יכולה לחבוש את “כובע” הרשות המכוננת שהיא עליונה על הרשות המחוקקת וכך להגביל אותה. שני השופטים הסכימו כי המבחן היחיד שקובע באיזה כובע משתמשת הכנסת הוא המבחן הצורני – היינו השימוש בכותרת “חוק יסוד”. מאז ועד היום נפסלו 23 חוקים על בסיס הטענה שהם סותרים חוקי יסוד.
החידוש היחיד הנוגע לשאלה “מהו טיעונו המשפטי של העותר?” הוא הטיעון כי הכנסת בחרה להגביל את סמכותה לחוקק חוקים רגילים (אם מתוקף סמכותה כרשות כל-יכולה ואם מתוקף סמכותה כרשות מכוננת). אולם באשר לחוקי היסוד לא נשתנה דבר והתשובה לשאלה נותרה – אין טיעון כזה.
פסקי הדין בעניין שפיר וחסון משנת 2021 הציגו דוקטרינות חדשות שעל בסיסן מבקשים לאפשר ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי יסוד. הדוקטרינה הראשונה היא “השימוש לרעה בחקיקת יסוד”, לפיה השופט צריך לערוך מבחן דו שלבי בבואו לבקר חוק יסוד. ראשית, המבקשים לפסול חוק יסוד יידרשו להוכיח שהנורמה שמעוגנת בחוק יסוד אינה מתאימה לשמש כנושא לחוקה. במידה והמבחן הראשון עבר, המשיבים יידרשו להסביר מדוע מוצדק להכיר בסטטוס החוקתי של הנורמה על אף שהיא אינה נורמה חוקתית. הדוקטרינה השניה היא “עקרונות היסוד של השיטה” לפיה הכנסת “אינה מוסמכת לשלול את מאפייני הזהות הגרעיניים המינימאליים של מדינת ישראל כמדינה יהודית או כמדינה דמוקרטית”. חשוב להדגיש כי בשני פסקי הדין נמנע בית המשפט להתערב בתוקפם של חוקי היסוד ולכן הדברים לעיל הם בבחינת אמרות אגב בלבד ולא הלכה מחייבת.
הטענה של ‘אם תרצו’ היא כי אמרות אגב אלה שגויות. בדעות הרוב שבמסגרתם נכתבו אמרות אלה לא מצאנו טיעון משפטי אחד לרפואה. אין חוק שבו מוגדרים מבחני העזר ובשום מקום לא מוגדר “עקרון היסוד העל-חוקי” שעל בסיסו ניתן להעמיד את אמרות האגב. הנשיאה חיות חידדה את הקושי כשטענה כי דמותה של המדינה מתבססת על הכרזת העצמאות, חוקי היסוד, החקיקה והפסיקה וקורות חייה של האומה. אמירה אמורפית זו אינה מכילה כל טיעון משפטי קוהרנטי. יתרה מזו אמרות האגב שנכתבו בפסקי הדין בעניין שפיר וחזון עומדות בסתירה מוחלטת לכפיפותו של בית המשפט לחוק. שוב נשאלת השאלה “מהו טיעונו המשפטי של בית המשפט הנכבד?” והתשובה היא שוב – אין טיעון כזה.
התייחסות לטענות העותרים
לאחר שסקרנו את התפתחות המשפט החוקתי והראינו כי אין כל בסיס משפטי להתערבות בית המשפט בתוכנם של חוקי יסוד, נתייחס לטענות העותרים עצמן.
הטיעון ממגילת העצמאות: פרופ’ אהרון ברק מבקש להציג טיעון משפטי לפיו מגילת העצמאות מכילה הוראות אופרטיביות שתוחמות את סמכותה של הכנסת כאספה מכוננת. עם כל הכבוד, טיעון זה שגוי מן היסוד ומעלה מספר קשיים. ראשית, יש מסורת ארוכה של פסיקה שקבעה כי אין למגילת העצמאות תוקף משפטי אלא הצהרתי בלבד. שנית, מכיוון שלא ניתן לתקן או לשנות את הצהרת העצמאות אין בידי הציבור כל דרך להתמודד עם פרשנות שגויה של בית המשפט להצהרה. שלישית, הגישה במאמר של פרופ’ ברק עומדת בסתירה עמוקה עם הגישה אותה הציג השופט ברק בפסק דין המזרחי בו טען “הסמכות המכוננת של הכנסת היא תמיד בידי העם”.
אימוץ הטיעון ממגילת העצמאות תעביר את הסמכות המכוננת מהעם אל השופטים, בפרשנותם לדבריהם של חברי מועצת המדינה הזמנית. אלה גם אלה, עם כל הכבוד הראוי, לא נבחרו על ידי העם ולא מייצגים אותו. כיצד ניתן להלום דברים אלה עם הקביעה של השופט ברק בפסק דין המזרחי כי “ביסוד תורת הסמכות המכוננת של הכנסת עומדת התפיסה כי סמכותה המכוננת של הכנסת באה לה מהריבון, כלומר מהעם?”. היעלה על הדעת לטעון כי שיטת המשטר הישראלית כולה מיוסדת על החלטות של גופים לא-דמוקרטיים, שאינם נבחרים על ידי הציבור, ושאין כל יכולת לציבור לשנות את פסיקתם?
הטיעון מפסקאות ההגבלה: טיעון נוסף הוא כי חוקי היסוד ‘כבוד האדם וחירותו’ ו’חופש העיסוק’ מגבילות גם את הכנסת כרשות מכוננת. טיעון זה נטען ונדחה כבר בשנת 1994 שבו קבע בית המשפט כי פסקת ההגבלה מגבילה אך ורק כלפי המחוקק “הרגיל” ולא מכוונת כלפי הכנסת המשנה חוקי יסוד.
הטיעון מהלכת ירדור: בפסק דין ירדור משנת 65 נדחתה עתירה שהוגשה נגד ועדת הבחירות שפסלה את רשימת הסוציאליסטים. בפסק דינה של השופטת ברק-ארז בעניין חסון היא העלתה את הטענה שבפסק הדין אומצה גישה שלפיה “קיימות הנחות יסוד חוקתיות שנמצאות ביסוד שיטת המשפט הישראלית כולה – הנחות יסוד שלאף רשות אין סמכות לחרוג מהן, ושבית המשפט מוסמך להביאן בחשבון במסגרת פסיקתו”. גם כאן השאלה המתבקשת היא: הטיעון המשפטי, היכן הוא? מהיכן שאב פסק הדין את סמכותו? מדובר בטיעון מעגלי המניח את המבוקש. למעשה דעת הרוב בפסק דין ירדור אימץ את גישת משפט הטבע ולפיה וועדת הבחירות המרכזית איננה זקוקה לחוק מסמיך כדי לפעול. יתרה מזו, בהלכת ירדור נשללה זכותם של אזרחים לבחור ולהבחר, והרי זה בדיוק המקרה שבית המשפט נוהג להביא כדי להצדיק את סמכותו להתערב בחקיקת הכנסת. בעשרות השנים שמאז הלכת ירדור בית המשפט שמר על זכותה של בל”ד – מקבילתה האידאולוגית של רשימת הסוציאליסטים. האמנם זה המקרה בו ראוי להיתלות?
הטיעון מההכרח (“חייבת להיות סמכות”): עיקר הטיעון הוא שגם אם אין מקור סמכות מפורש, חייבת להיות כזו סמכות לאור הקלות היחסית שבה ניתן לחוקק חוקי יסוד בישראל והסיכון שבחקיקת חוקים הפוגעים בזכויות אדם. טיעון כזה הוא טיעון פוליטי ולא משפטי, המערבב בין המצוי לרצוי והוא אמור להיות מכוון לכנסת ולא לבית המשפט. מדובר בטיעון ותיק מאד (עוד מהמאה ה 19) שמניח מצב אבסורדי (חוק להוציא להורג את כל הג’ינג’ים), אך את אותו האבסורד ניתן לכוון גם לסיכון שבית המשפט ינצל את כוחו להוביל לתרחישי אימה.
לאחר שהפרכנו את כל הטיעונים המשפטיים שבהם מנסים העותרים להיתלות נותרה עדין השאלה ללא מענה “מהו טיעונו המשפטי של העותר?”.
טיעונים התומכים בסמכותה המוחלטת של הכנסת בתפקידה כרשות מכוננת
נציג כעת את הטיעונים מהם עולה כי הגישה כי חוקי יסוד אמורים להיות חסינים מביקורת שיפוטית משקפת נאמנה את עקרונות היסוד של הדמוקרטיה הייצוגית הליברלית, הפרדת הרשויות ושלטון החוק.
הטיעון מעקרון הדמוקרטיה: התנאי הבסיסי להגדרת שיטת משטר כדמוקרטית הוא עקרון השלטון בהסכמת הנשלטים הקובע כי רצון העם היא היסוד לסמכותו של השלטון. עקרון זה נקבע גם בהכרזה לכל באי העולם בדבר זכויות האדם וגם בכתביו של פרופ’ ברק ובדבריו של נשיא ארה”ב לינקולן. מעקרון זה נובע כי בדמוקרטיה העם, ולכל הפחות הנציגים שהעם בחר הם שעומדים בראש הפירמידה השלטונית. אם בית המשפט יכריז כי בסמכותו להעביר ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד בלי בסיס בחוק, הוא למעשה מציב את עצמו – לראשונה – מעל לכנסת. שיטת משטר כזו אינה דמוקרטיה והיא אינה מותירה לעם כל דרך להתגבר על פסיקה שאיננו מסכים עמה.
הטיעון מעקרון הפרדת הרשויות: הפרדת הרשויות מתפרשת בשני מובנים שונים: הצורך בביזור כוחו של השלטון והצורך בחלוקת הסמכויות השונות – חקיקה, ביצוע, שיפוט – לגופים שונים. כפי שכתב מונטסקיה: “אבוד יאבד הכל אם אדם יחיד ויחיד או גוף אחד ויחיד – הנסיכים, האצולה או העם כולו, יפעיל לבדו את שלוש הסמכויות האלה”. אותו עיקרון מופיע גם בהגות האמריקאית. בית משפט המתערב ללא בסיס חוקי בתוקפן של נורמות למעשה הופך את כל הרשויות – המבצעת, המחוקקת, והמכוננת – לכפופות לרשות השופטת. בכך מתממש התרחיש ממנו מזהיר מונטסקייה “אבוד יאבד הכל”. כפי שכתב ג’ון לוק “האדם לוקה בנטייה לתפוש בידו את השלטון” והשופטים הם אחרי הכל בני אדם, יש לחשוש מאד מניצול לרעה של הכח שהשופטים מנסים לקחת לעצמם שלא כדין. כמובן שלמהלך של תפיסת השלטון בידי בית המשפט תהיה השפעה הרסנית על האמון שרוחש הציבור לבית המשפט.
הטיעון מעקרון שלטון החוק: המרכיב המרכזי והחשוב ביותר של עקרון שלטון החוק הוא כי המחזיק בסמכות שלטונית יפעל בתוך מסגרת של כללים נורמטיביים שנקבעו מראש באופן מוסכם ולא תוך הפעלת שיקול דעת אד-הוק ביחס לכל מקרה. כפי שכתב שופט בית המשפט העליון האמריקאי סקאליה “אנו שואפים להיות אומה הכפופה לחוקים, לא לבני אדם. שיטת משטר שבה בית המשפט מכריע לא על פי חוקים אלא על פי רעיונות מעורפלים על “עקרונות היסוד של השיטה” לא תהיה שלטון חוק אלא שלטון בני אדם שלא נבחרו על ידי העם.
משפט השוואתי:
בדיקה של שיטות המשפט השונות בעולם מעלה נתון חד משמעי – אין בנמצא אף שיטת משפט מוכרת שבה בית המשפט התערב בנורמות חוקתיות בלי סמכות מפורשת בחוק או בחוקה שהגופים הנבחרים יצרו.
ישנן שלוש קטגוריות מרכזיות בהקשר זה: שיטות משפט שבהן החוקה חסינה לחלוטין מפני ביקורת שיפוטית, שיטות משפט שבהן קיימת בחוקה “פסקת נצחיות” מפורשת שמאפשרת להעביר ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד ושיטות שבהן בית המשפט קיבל סמכות לתקן את החוקה על סמך דוקטרינות משתמעות שלפיהן בכל חוקה שלמה קיימת “פסקת נצחיות” משתמעת. אין אף שיטה שבה בית המשפט הכריז על סמכותו לבחון את תוקפו של חוק יסוד ללא שיש במדינה חוקה שלמה.
בארה”ב, צרפת, אירלנד נורבגיה וסלובניה נקבע במפורש כי בית המשפט אינו מוסמך להעביר ביקורת שיפוטית על הליך תיקון החוקה.
בגרמניה, אוסטריה, ברזיל, צ’כיה, טורקיה ואוגנדה, קבעו בתי המשפט החוקתיים כי הוראות מפורשות בחוקה מגדירות מגבלות על הסמכות של הרשות המחוקקת לתקן את החוקה ועל תיקונים אלה כפופים לביקורת שיפוטית. בגרמניה בית המשפט מעולם לא פסל תיקון לחוקה. בטורקיה בית המשפט נטל לעצמו (בניגוד למגבלות מפורשות שמוטלות עליו בחוק) סמכות לפסול תיקונים לחוקה שביקשו לאפשר לנשים מוסלמיות לחבוש כיסוי ראש ולמעשה פגע בזכויות האדם של אותן נשים. באוסטריה ואוגנדה פסק בית המשפט כי תיקונים מסויימים בחוקה דורשים משאל עם.
בהודו, בנגלדש, קולומביה, סלובקיה וצ’ילה קיימת חוקה שלמה, אך אין בה “פסקת נצחיות” מפורשת. אף על פי כן בית המשפט נטל לעצמו סמכות לביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה בהתבסס על “פסקת נצחיות משתמעת”. הטיעון שמאחורי עמדה זו היא כי מרגע שקיימת חוקה כמסמך שלם, יש לה “מבנה בסיסי” שלא ניתן להרוס באמצעות מנגנון התיקון. חשוב להדגיש כי גם מדינות אלה, עם כל הבעייתיות שבית המשפט נטל לעצמו סמכות ללא ביסוס מפורש בחוק, ההנמקה לסמכות נובעת מהחוק עצמו, גם אם במשתמע. בנוסף חשוב לציין כי המדינות ששייכות לקטגוריה זו מדורגות נמוך במדדים דמוקרטיים שונים.
לסיכום אין בנמצא, אפילו בקרב מדינות עולם שלישי נחשלות שיטת משפט שבה אומץ משפט הטבע ושבית המשפט נטל לעצמו סמכות לביקורת שיפוטית שלא על יסוד הדין הפוזיטיבי.
סיכום
כפי שהראנו, לבית המשפט הנכבד אין ולא יכולה להיות סמכות בעניין תוקפם שלח חוקי יסוד. מסקנה זו נובעת מן הדין המצוי, שלא השתנה מאז קום המדינה, ולפיו הכנסת נותרה “כל-יכולה” בכל הקשור לסמכותה לחוקק חוקי יסוד. אותה מסקנה נובעת גם מן הדין הראוי שהכנסת, שאותה בוחר העם, היא שתקבע את הנורמות בחברה. בית משפט שייטול לעצמו סמכות לקבוע נורמות חוקתיות ללא מקור סמכות חקוק משמעו שבית המשפט ימליך עצמו מעל הכנסת, לראשונה בהסטוריה של שיטת המשפט בישראל. ההשלכות ההרסניות של מהלך כזה יחריפו את הנזקים שגורם המשבר החוקתי שישראל נמצאת בו ויובילו לאובדן יתרת האמון שרוחש הציבור לבית המשפט. העם לא יוותר על חירותו הפוליטית.
